Жаров А. А., адвокат, преподаватель «Школы приемных родителей» БФ «Семья», эксперт Департамента семейной и молодежной политики г. Москвы
Отобрание ребёнка даже среди специалистов часто называют «изъятием» ребёнка. Этот термин, разумеется, неверен, но в нём, в общем, слышно отношение говорящего к ситуации: действительно, в подавляющем большинстве случаев, ребёнка не отбирают, наталкиваясь на вполне объяснимое сопротивление родителей или иных лиц, а просто «изымают», как вещь, из семьи, которую и семьёй назвать нельзя, из помещения, которое на жильё не похоже.
В значительном числе случаев отобрание действительно происходит из деградировавших семей, из жутких условий, из грязи, как правило, от нетрезвых родителей. Статистику по таким случаям привести нелегко, но, думаю, коллеги из органов опеки и попечительства меня поддержат: отобрание ребёнка, это, как правило, полностью разрушенная семья.
При этом обращение с ребёнком в такой семье назвать жестоким довольно трудно: его кормят, хотя и редко, любят, хотя и «по-своему».
А вот в семьях, где ребёнок подвергается жестокому обращению, как правило, всё не так уж неблагополучно внешне.
Определённые ограничения накладывает формулировка пункта первого статьи 77 СК РФ, на котором, собственно, и зиждется отобрание ребёнка. Там сказано, что отобрание ребёнка возможно при непосредственной угрозе жизни и здоровью. То есть, если ребёнка бил вчера выпивший отчим, а сегодня он трезв и добр — оснований для отобрания ребёнка, вроде бы нет.
С таким мнением не соглашусь. Собственно, и практика, слава богу, идёт по тому же пути: наличие рядом с ребёнком лица, которое подвергало его жестокому обращению уже само по себе является непосредственной угрозой здоровью, а может быть и жизни ребёнка.
Тем не менее, отобрание ребёнка в таких случаях — эффективный и разумных механизм защиты ребёнка от жестокого обращения. Лучше уж в приют, чем быть битым или истязаемым.
Однако органы опеки и попечительства не спешат отбирать ребёнка у родителей, которые заподозрены в жестоком обращении. Действительно, обычно информация о жестоком обращении нуждается, как минимум, в проверке. Инструментарий для такой проверки у органов опеки, скажем прямо, отсутствует. Какую-то информацию можно получить из детского учреждения, школы, может быть, «на хороших отношениях», хоть и не обязан, поможет инспектор ПДН… А травму ребёнку можно нанести существенную.
Сколько раз встречались в практике ситуации, когда бдительность, например, детского сада, оказывалась излишней. «Живой» пример этого лета: ребёнка 6 лет катали на даче на велосипеде, прямо на раме. Не будем обсуждать, разумно ли поступали родители, но в результате ребёнок пришёл в детский сад с синяками на соответствующем месте. Медработник детского сада забил тревогу: ребёнка бьют. Сотрудник органа опеки и попечительства посетил детский сад, увидел своими глазами синяки, даже опросил ребёнка… В результате — отобрание ребёнка и иск в суд к изумлённым родителям.
Всё кончилось — в этом случае — благополучно, в суде, напротив, «бледный вид» имел орган опеки, а ребёнка после полутора месяцев пребывания в приюте — возвратили в семью, испуганного и боящегося идти в школу.
И таких случаев «гипербдительности» — не один. К сожалению, стремясь детей защитить, порой, детям наносится ещё большая травма. Разлучение с родителями для ребёнка — огромная травма. Необходимо также учесть, что речь идёт, как правило, об очень маленьких детях, дошкольниках, младших школьниках, которые не могут вразумительно рассказать, что же именно произошло с ними, иногда не помнят причину появления «следов», а зачастую просто повторяют за наводящими вопросами взрослых.
Но, вернёмся к существующей системе отобрания детей из семьи.
Согласно установлениям ст. 77 СК РФ, отобрание ребёнка производится органом опеки и попечительства на основании соответствующего акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации. Понятно, откуда появилась такая формулировка, но непонятно, как в этой связи выглядят акты органов местного самоуправления, пусть и наделённых соответствующими полномочиями. Закон тут словно разделяет «органы опеки» и «орган исполнительной власти». Тут, конечно, требуется от законодателя определённое уточнение.
Несмотря на то, что отобрание производится, по закону, на основании акта, как правило, в подобных случаях всё происходит «явочным порядком», по факту обнаружения угрожающей ребёнку ситуации.
То есть, выяснив, что ребёнок под угрозой, сотрудник органа опеки физически отбирает ребёнка, а лишь потом издаётся акт об отобрании.
Здесь есть важный момент. Конечно, это незаконно. Но, выявив ребёнка в угрожающей ситуации, сотрудник органа опеки должен сделать — что? Бежать обратно за стол, готовить проект постановления, подписывать, потом бежать обратно? Вызывать кого-то по телефону, а самому защищать ребёнка? Как правило, вызывается милиция, начинается долгое «сидение» в квартире, и быстрый бег сотрудников органа опеки от своего офиса до места отобрания и обратно. В это время, как правило, извещается по телефону прокуратура, а зачастую вопрос об отобрании с прокуратурой и согласовывается. Всё это время, может быть несколько часов, ситуация остаётся непонятной: и ребёнка отобрать нельзя, и уйти нельзя — его жизни и здоровью есть непосредственная угроза.
Но вот, прошло время, постановление издано, ребёнок отобран, привезён в приют, либо в дом ребёнка, либо в другую организацию, для временного устройства детей.
Тут, как правило, факсом, извещается прокуратура, уже официально.
Затем приходит время суда. Орган опеки в течение 7 дней должен обратиться в суд с иском о лишении родительских прав, либо об их ограничении. Поскольку 7 дней (да ещё минус 2 выходных) — срок откровенно маленький, орган опеки и попечительства не часто бывает готов к моменту подачи заявления в суд к тому, чтобы защитить свою позицию. Ну и суд сроками рассмотрения таких дел особо не ограничен, следовательно, дело может рассматриваться и недели, и месяцы.
Всё это время ребёнок продолжает оставаться «временно устроенным» и не может ни вернуться в кровную семью, ни найти себе приёмную. Хотя закон однозначно причисляет таких детей к детям, оставшимся без попечения родителей и не ограничивает возможности их устройства в семью (кроме усыновления), такие дети, как правило, семью не находят.
Во-первых, сильна ещё в органах опеки вера в то, что пока родителей не лишили родительских прав, ребёнка никуда из организации передавать нельзя. Я знаю случай, когда ребёнок был в приюте семь лет до 13 лет, покуда органы опеки сподобились лишить родительских прав его родителей. А ведь пока ребёнку 6 лет вероятность его семейного устройства существенно выше, чем в 13-ть лет.
Во-вторых, сами приюты сильно заботятся о наличии «контингента» и совершенно не торопятся оформлять детям какие-либо документы и заботиться об их семейном устройстве.
Ну и, в-третьих, желающих взять ребёнка в семью, зная, что его родители могут, пусть часто лишь теоретически, вернуться и снова забрать ребёнка, таких желающих немного.
Вот так выглядит ситуация на данный момент.
Нерадостная картина. Отобрание ребёнка зачастую не выполняет функцию защиты ребёнка, часто «опаздывает», а иногда, и, увы, всё чаще и чаще не является обоснованным и наносит детям непоправимые травмы.
В чём, как мне кажется, основные проблемы.
Первое. Отсутствие каких-либо чётко понятных критериев оснований для отобрания ребёнка. Нельзя же, в самом деле, считать достаточным формулировку «при непосредственной угрозе жизни или его здоровью». Если её читать буквально, то отобрать избитого ребёнка — нельзя. Он уже избит, и, если кровью не истекает, угрозы жизни и здоровью, непосредственно не имеется. Не хватает понятного перечня, понятной базы критериев, пусть не закрытого, но всё же списка, на который можно было бы опираться.
То, что в доме нет еды — основание? То, что родители не работают — основание? То, что ребёнок в синяках — основание? Надо ответить на все эти вопросы, если не в законе, то по крайней мере, в методических материалах. Работать без них нашим органам опеки, куда за последнее время пришло очень много новых сотрудников, сложно.
Второе. Юридический механизм отобрания ребёнка крайне нечёткий. Я уже говорил, что издание акта об отобрании может быть сильно отодвинуто во времени с момента обнаружения ситуации из которой ребёнка необходимо отобрать.
В 2007 году рядом депутатов даже предлагалось отбирать ребёнка не по постановлению органа опеки, а по постановлению мирового судьи! Весьма спорное предложение. Мировой судья лишён законодателем полномочий рассматривать споры о детях, и не случайно закон отнёс их к ведению районного суда. Ну и совершенно непонятно, что делать с судом или судьёй, если угрожающая ситуация выявлена в пятницу вечером — ждать понедельника?
Собственно, я неоднократно на разного рода совещаниях и конференциях говорил о том, что орган опеки и попечительства не может работать пять дней в неделю с 9 до 18-ти, слишком многие вопросы не терпят отлагательства. Так и тут: если ребёнок обнаруживается в выходные дни, процесс его отобрания растягивается на долгие часы, а то и дни.
Что-то надо менять, существующий механизм, хотя и обеспечивается его внешнее соблюдение, слишком неповоротлив, не гибок и, по сути, не соблюдается вынуждено.
Третье. При всём уважении к прокуратуре, не совсем понятна роль в отобрании ребёнка прокурора. С одной стороны, очевидно, сообщение об отобрании ребёнка передаётся прокурору именно для того, чтобы можно было проверить обоснованность и соблюдение процедуры при отобрании ребёнка. С другой стороны — нет никакого механизма, специально предназначенного для такого случая. Ну не может же прокурор выходить с проверкой в орган опеки и попечительства, или запрашивать у органа опеки документы своим письмом. В чём тогда смысл сообщения прокуратуре, если никаких норм, описывающих что делать дальше с этим сообщением, нет?
Четвертое. При отобрании ребёнка родитель оказывается в патовой ситуации, даже правильнее сказать, в ситуации цугцванга. С одной стороны, если родитель считает незаконным или необоснованным отобрание ребёнка — он вправе обратиться в суд с оспариванием акта органа опеки и попечительства. С другой стороны, какие уж тут жалобы и иски, когда на самого тебя в течение недели подадут в суд, ставя вопрос о лишении родительских прав. При этом суд совершенно не должен проверять обоснованность и законность собственно отобрания ребёнка. Он решает в порядке искового производства вопрос о лишении родительских прав. А обоснованно или нет отобрали ребёнка — иной вопрос. Собственно, отобрание ребёнка или причины, приведшие к этому — вовсе не обязательно будут включены в иск о лишении родительских прав.
Приведу, наверное, самый громкий пример. Ситуация с Глебом Агеевым и его усыновителями. Несмотря на то, что ребёнок был отобран из семьи по одним основаниям (главное из которых — отсутствие на лестнице заграждения между балясинами, а также тот факт, что против родителей возбуждено уголовное дело), иск об отмене усыновления был обоснован совершенно иным: тем, что дети не поставлены в течение почти года на учёт в районную поликлинику!
И обоснованность отобрания ребёнка так никто и не проверил.
Пятое. Даже если орган опеки и попечительства, отобрав ребёнка, приходит к выводу, что оснований для лишения или ограничения в родительских правах нет, тем не менее, императивная норма пункта 2 ст. 77 СК РФ обязывает всё равно обратиться в суд с подобным иском.
Прежде всего, отмечу, что данная норма не всюду и не всегда соблюдается. Ставшая достоянием прессы история с двухлетней дочкой петербуржской актрисы, которую отобрали из не вполне санитарно благополучной квартиры, так и не дошла до суда. Всё закончилось «на уровне опеки».
А ведь часто даже когда понятно, что «погорячились» или ошиблись, или ситуация проясняется — в суд орган опеки выходит и пытается иск о лишении поддержать. В спину «дышит» прокуратура, требуя соблюдения Семейного кодекса, ну и «честь мундира». Раз уж отобрали — стало быть, надо лишать.
Ещё пример из жизни одного из южных субъектов федерации. Мать, оставив ребёнка-трехлетку со своим отцом, ребёнку, соответственно, дедушкой, ушла спокойно на работу. Дедушка положил ребёнка днём спать, а сам пошёл в магазин… Случайно захлопнув за собой дверь, ключи оставив внутри квартиры.
Пока бегали за слесарем, бдительные соседи позвонили в милицию, а прибывший наряд вызвал органы опеки, поскольку ребёнок оставался в квартире те, обнаружив такую ситуацию, ребёнка отобрали. Ну как же, дед старый, ребёнку опасность… Аргументы нашлись.
Конечно, в тот же день ребёнка из приюта забрала мама, вытерла слёзы… А спустя несколько дней мать получила повестку в суд и иск о лишении родительских прав. Пикантность и идиотичность ситуации усиливало и то, что отца ребёнка, не проживавшего вместе с ним чуть не с рождения, никто лишать родительских прав не собирался.
При этом сотрудники органа опеки совершенно точно понимали, что лишать маму ни по закону, ни по совести, не за что. Но в суд пошли, откровенно признаваясь: нам проблемы от прокуратуры не нужны.
То есть неотвратимость лишения (или ограничения) родительских прав — не всегда обоснована. Должен быть, на мой взгляд, механизм, позволяющий при восстановлении родительского попечения, если угрозы жизни и здоровью ребёнка нет, возвращать ребёнка в семью.
Отдельно хотелось бы рассмотреть ситуацию, когда родителей привлекают к уголовной ответственности за насилие над ребёнком. Идёт дознание или следствие, ещё ничего не ясно, собираются доказательства, проводятся экспертизы — а ребёнка, как правило, уже отобрали. И, иногда, уже лишили родительских прав его родителей. Хотя следствие не окончено, приговора нет — и было или не было, сказать достоверно нельзя. Но последствия (иногда непоправимые) уже наступили.
Требуется законодательно урегулировать этот вопрос. Если уж основанием отобрания ребёнка стало жестокое с ним обращение, образующее состав преступления, не вполне соответствует основам правопорядка фактическое разрешение (или даже предрешение) уголовного вопроса (бил или не бил, было или не было) в рамках гражданского искового судопроизводства, да ещё и в ситуации «госорган против гражданина».
В этом случае, как мне кажется, должен быть иной механизм: не лишение родительских прав, а сначала — установление соответствующих фактов в приговоре суда, а лишь затем — лишение родительских прав в гражданском производстве. Да и то, при наличии к тому оснований, поскольку даже жестокое обращение с ребёнком лишь может служить основанием для лишения родительских прав, но тут суд волен и не посчитать это основанием.
Как пример приведу довольно давнюю историю из сибирской глубинки. Мать, доведённая до отчаяния нищетой и побоями сожителя, находясь в истеричном состоянии побила семилетнюю дочь за какую-то малую шалость. Синяки — видно невооружённым глазом, следовательно, 116-я, 156-я УК РФ. Ребёнок был отобран. Приговор, штраф. Затем (тут орган опеки нарушил порядок, вышел в суд после приговора, а не «в течение 7 дней») — иск о лишении родительских прав. Основания — понятны, но суд, принимая во внимание все обстоятельства дела, то, что мать ежедневно приходила к дочке в приют, отношение ребёнка и всю общую ситуацию, пришёл к выводу о необходимости отказать в лишении родительских прав. Безобразие, конечно, но ребёнка из приюта отдали матери даже до вступления в силу решения суда.
Шестое. Не вполне понятно, что делать с усыновителями. С одной стороны, они «равны» родителям, с другой, несмотря на не вполне внятное разъяснение Верховного суда, указывающего на то, что вопрос в отношении усыновителей «может быть решён в том же порядке» как и в отношении родителей (Постановление Пленума ВС РФ № 10 от 27 мая 1998 года «О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей»). С другой, очевидно, закон не допускает «ограничения родительских прав» в отношении усыновителей.
То есть, если родителю законодатель даёт возможность «исправиться» в течение полугода, то для усыновителей такого шанса не даётся вовсе. Разумно ли это? Не думаю, что во всех случаях — да.
Разумеется, есть предложения, каким видится разрешение этих шести проблем отобрания ребёнка из семьи.
Ещё раз: о чем идет речь. Во-первых, отсутствие критериев (на сегодня, строго говоря, отобрать даже избитого ребёнка нельзя); нечёткий юридический механизм отобрания ребёнка; не до конца явно отмечена роль прокурора; непосредственно за отобранием ребёнка отсутствует достаточный судебный контроль; не всегда полезна неотвратимость последствий в виде лишения родительских прав или ограничении родительских прав; и, наконец, недоурегулированная ситуация с усыновлёнными детьми.
В первую очередь требуется, и остро требуется, выработка критериев для оснований отобрания ребёнка из семьи. Представляется, что наиболее распространенные основания необходимо прописать прямо в законе. И уж, конечно, необходимо разработать методический аппарат для того, чтобы сотрудники органа опеки ясно понимали: это — страшное дело, а это — ещё не совсем. Заодно, таким образом мы снимем огромную часть вопросов связанных с жалобами на сотрудников, поскольку обоснованность их действий не столь очевидна.
Второе. Думаю, что список оснований для отобрания ребёнка должен быть расширен. В частности, отобрание ребёнка, как минимум у иных лиц, на попечении которых находится ребёнок (а это могут быть как опекуны, попечители, так и так называемые «фактические опекуны» — те люди, у которых ребёнок находится в отсутствие родителей), может происходить не только при непосредственной угрозе жизни, но и во всех случаях, предусмотренных в 121 статье СК, то есть когда ребёнок, например, находится в условиях, препятствующих его нормальному развитию, хотя и не угрожающих непосредственно здоровью или жизни, и при этом рядом нет родителей.
Кроме того, основанием для отобрания ребёнка должен быть прямо указан акт жестокого обращения с ребёнком со стороны родителей или иных лиц, совместно проживающих с ребёнком.
Третье. Возможно, что отобрание ребёнка, как физическое действие, при непосредственной угрозе жизни и здоровью необходимо разрешить сотруднику органа опеки и попечительства не после принятия акта органом опеки, а сразу после установления факта наличия угрозы. Выявление ребёнка и ситуации должно быть зафиксировано, об отобрании ребёнка составлен акт, копия которого вручается лицам, у которых ребёнок был отобран, но это всё можно сделать на месте, не дожидаясь оформления бумаг. Не может младенец продолжать лежать голый в квартире с выбитыми стёклами, покуда сотрудница органа опеки бодренько сбегает до своей начальницы.
Но подобное «упрощение» возможно, по моему глубокому убеждению, только в случае, если после отобрания ребёнка последует обязательный судебный контроль. О нём — чуть позже.
Четвёртое. Полагаю, что орган опеки и попечительства должен иметь в своём «арсенале» не только отобрание ребёнка в смысле, имеющемся сегодня в 77 статье СК, но и более широкие возможности. Как то: «временное отобрание» на незначительный срок, в административном порядке, до выяснения обстоятельств, например, получения ребёнком травмы. Ребёнок после такого «временного отобрания» может быть возвращён родителям незамедлительно, если обоснованные подозрения так и не будут обоснованы. В сходном порядке надлежит действовать и в случае привлечения родителей к уголовной ответственности за побои или иное насилие по отношению к своим детям — немедленно оградив детей от возможного повторения, необходимо всё-таки дождаться приговора, прежде чем решать вопрос об отобрании детей окончательно.
Пятое. Очень надеюсь, что Прокуратура в самое ближайшее время выработает чёткие и понятные механизмы, определяющие роль прокурора в вопросе об отобрании ребёнка. Что проверять, как, и с какими полномочиями — всё это требуется как можно подробнее определить. Недопустимо, когда ни прокурор не знает, что делать должен, ни органы опеки, что — может.
Шестое. Неизбежность иска о лишении родительских прав после отобрания ребёнка, на мой взгляд, должна быть смягчена. Как я уже говорил выше, не всегда, далеко не всегда, после отобрания ребёнка должно следовать лишение или ограничение родительских прав. Это не должно быть обязательным, но, конечно, возможным. Ту же отмечу необходимость более понятной регламентации действий после отобрании ребёнка у усыновителей. Возможно, правильным было бы предусмотреть, по аналогии с родителями, и возможность временного ограничения прав усыновителей для возможного сохранения семьи.
Седьмое. Наиболее правильным, на мой взгляд, являлся бы последующий судебный контроль за отобранием ребёнка. Сегодня суд санкционирует, например, арест, в течение 48 часов, когда гражданин уже за решёткой.
Видится, что при отобрании ребёнка, деянии с весьма большими последствиями для нескольких людей, включая несовершеннолетнего, в этом случае также необходимо санкционирование отобрания со стороны суда.
Вероятно, что срок в 48 часов будет в данном случае слишком коротким, но в течении трех или пяти дней орган опеки вполне может подготовиться к судебной проверке обоснованности отобрания ребёнка.
В известной статье президента Медведева мы прочитали, что именно судебная система, на взгляд президента, призвана «вытащить» страну из коррупционной ямы и бюрократического болота. За руку я, конечно, никого не ловил, но, думаю, никто не поручится, что во всех случаях сотрудники органов опеки и попечительства поступают по закону и по совести. В силу этого, представляется, что судебный контроль в виде последующего санкционирования, одобрения отобрания ребёнка необходим и своевременен.
Это позволит, с одной стороны, создать чёткий и понятный механизм защиты прав несовершеннолетних и семьи при отобрании ребёнка, с другой — позволит уйти от обязательности обращения в суд с иском о лишении (ограничении) родительских прав. С третей — повысит ответственность органов опеки и попечительства за принимаемые решения. И — что немаловажно — позволит в порядке судебного производства проверить и зафиксировать факты создания угрозы жизни и здоровью ребёнка, которые в дальнейшем могут послужить основанием для привлечения к ответственности виновных в этом лиц.